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上海商学院教授 周勇

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特许经营立法应该持怎样的基本立场?

03月14日 11:42

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出品/联商专栏

撰文/联商高级顾问团主任 周勇

1995年上半年,当时的国家经贸委组织全国各地的商务主管部门领导赴美国考察特许经营的发展情况,我有幸作为上海商业主管部门下属的财贸院校的代表参加了这个考察团。30天考察结束回国后,国内贸易部的要求,在全聚德等企业参与下,着手起草我国首个特许经营的部门规章。

一、我国第一部特许经营法律规范

我国第一部特许经营法律规范是以“部颁规章”的形式出台的。1997年11月14日,我国国内贸易部发布了《商业特许经营管理办法》(试行),共19条。我在起草该办法初稿的时候与其他起草人员所达成的基本共识是:一是通过《办法》的公布给特许经营有一个明确的定义;二是特许人必须具备一定的条件;三是特许人要向被特许人披露必要的信息;四是对特许经营行为要有适当的监管。当时在信息披露方面企业有不同意见,认为披露信息可能会导致商业机密泄露。所以,这是一个信息披露规定不充分的《办法》。

2004年12月31日,商务部第25号文件《商业特许经营管理办法》发布,共42条,并于2005年2月1日起正式实施。原国内贸易部发布的《商业特许经营管理办法(试行)》同时废止。这个《办法》出台以后受到业界的很大争议,争议的焦点仍然是“信息披露”“特许人与被特许人条件”两个方面。认为有些信息的披露可能涉及商业秘密,主要是财务数据以及法人代表和主要经营者的基本情况。至于特许人与被特许人都不可以是自然人,必须是“依法设立的企业或者其他经济组织”,业内人士也觉得这一条“太过严苛”。

二、特许经营法规属于“倾向性立法”

我觉得,这个《办法》与《办法(试行)》相比,更符合国际上的一般做法,也更能够体现特许经营立法的初衷。特许经营的立法与《消法》等法规一样是属于“倾向性立法”,即为了限制特许人的不良行为,维护作为弱势的被特许人的基本利益。所以,世界上第一部特许经营法规从上世纪七十年代在美国加州诞生以来,几乎所有的特许经营法规都对特许人的行为加以严格规定,并且此类法规的核心就是“信息披露”。

在美国,政府虽然不审查特许人所披露的信息,但是特许人必须按照规定向被特许人披露20多个方面的信息,并确保这些信息送达被特许人,保证所披露信息的真实性。一旦在签约前有人举报信息不实,并被美国联邦贸易委员会证实特许人所提供的资料中有任何一项违反规定,则最高可处以1万美元的罚款。如果在签约后发现不实,特许人除交纳罚款外,还必须赔偿投资人因为特许人的不法行为所导致的任何损失。情况严重的还要受到刑事处罚。此外,联邦贸易委员会还会通过新闻舆论工具对特许经营中的不法行为进行监督。

美国的立法背景是因为特许经营经过20世纪60年代的繁荣以后,一方面出现了很多因为盲目发展而导致失败的例子,使企业认识到进一步发展特许经营必须改善形象,加强规范管理。另一方面,某些特许经营公司利用投资者的盲目求利心理,大量出售专卖权,以收取巨额的品牌授权金,但为特许店提供的服务却十分有限,使投资者蒙受巨大损失。这两方面的情况,促成了美国特许经营法规在上世纪70年代的出台。

从现实的特许经营活动来看,美国联邦贸易委员会的官员曾认为,被特许人做得越好,特许人的品牌就越具有市场价值,因而在下一个合同期限中,被特许人就要向特许人支付更多品牌授权金与权利金,这看起来是不公平的,但却是事实。倾向性立法是纠正这种不公平的办法之一。

三、我国第一部商业特许经营管理法律

2007年2月15日国务院485号令颁发的《商业特许经营管理条例》,共34条,并于2007年5月1日起施行。《条例》与2005年发布的《办法》相比,条理更清晰、内容更简化、条件也有所放宽。特许人与被特许人都必须是“依法设立的企业或者其他经济组织”的规定改变为“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”,对被特许人的条件则未作规定。这符合特许经营活动参与者的广泛性原则,大量的被特许人不可能是企业或其他经济组织,他们的主流是个人。

第二章第十二条规定:“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同。”这一条款虽然对特许人来说是一种挑战,但对被特许人十分有利。如果特许人真正具有品牌、技术与管理的力量,被特许人是不愿意轻易提出解除合同的。这一条款的设定不仅有利于保护被特许人的利益,更有利于特许人自身的规范发展。

《办法》中增加了“法律责任”以及相应的处罚条款,减少了“外商投资企业的特别规定”。第三章第二十二条规定了特许人应当向被特许人提供12个方面的“信息披露”。这就使该《条例》具有更广泛的适用性、合理性、实用性与可操作性。

四、值得商榷与完善的问题

但是,该《条例》中也存在一些值得商榷的问题。

(一)第七条第二款中关于“一年两店”的规定不是很有现实意义。国际上有些公司从诞生的第一天起就发展特许经营。更何况“一年经历与2个直营店”并不能说明什么。

(二)第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定,并不符合特许经营的国际发展趋势,而且与我国现有的产业发展政策也不仅一致。我国《民法通则》规定了四种法人组织,即企业法人、党政机关法人、社会团体法人、事业单位法人。在实际操作中,企业法人的登记归工商局管辖,社会团体法人、基金会与民办非企业单位的登记归民政局管辖。学校就是非企业单位,国家鼓励举办“民办学校”,但它不是企业,按照《条例》规定就不能发展特许经营。而学校发展特许经营在国际上十分普遍。

另外,社会福利型的养老院与社区服务中心;文化教育型的幼儿园与非学历教育机构;医疗健身型的医院与保健中心;科技咨询型的研究所与评估中心;司法审计型的律师事物所、会计事务所与审计事物所等社会组织,都具有广泛的社会需求,以及民间性、社会性、独立性与实体性,这些社会组织的社会活动,为了发挥各自的优势,做大做好做强做快自己的事业,采取特许经营的发展模式,是国际上通行的方法。

我们现在用《条例》来规定“只有企业才可以从事特许经营活动”,与改革开放初期把“长途贩运”与“贱买贵卖”认定为“投机倒把”十分相似。我们要大力发展现代服务业,特许经营模式也必然会渗透到各种各样的现代服务产业与服务事业中。而这些组织按照我国目前的社会组织划分与界定,很多都不是以企业形式存在的,因此将被《条例》排斥在发展特许经营的范围之外。这是值得严重关注的问题。

(三)《条例》用第八条、第九条、第十条、第十九条这四个条款来规定“向商务主管部门备案或报告”。这在执行过程中可能会出现诸多问题,并存在隐患。近年来,特许经营的欺诈案例不断出现,引起了行业和政府部门的关注,大概是基于这个原因才提出了加强监督管理的要求。这是合情合理合法的。

国外对特许人的监管力度也非常大,像纽约州曾经规定特许经营公司的广告必须在送交审核后7天内播出或刊登,并限制电视广告不得超过30秒,报纸和杂志广告必须附注“在此的广告诉求必须经由特许经营公司的说明书达成协议”(This Offering is made by Prospectus Only)。但是,随着特许经营的良性发展,很多国家现在已经逐渐取消或正在减少此类经营性的限制条款。

1997年出台的《办法(试行)》所实施的是中国连锁经营协会“备案制”,实际上是“自愿备案”;2004年出台的《办法》改为“当地商务主管部门备案+逐级上报”,具有很强的行政管理的痕迹。2007年出台的《条例》虽然取消了“逐级上报”的要求,但仍然要求“强制备案”,而且备案以后还要特许人“等待”接受商务主管部门的“通知”,这个“通知”很有可能演变成为“批文”。违背这一条款的处罚与信息披露不实的处罚是同等的。

另一方面,我国政府要做的事情比较多,而特许经营未来的发展趋势又将十分迅猛。这一规定有可能对特许经营的正常发展造成负面影响。

实际上,政府备案也好,政府审批也罢,并不能避免或减少特许经营的欺诈行为,反而会给政府带来很多“麻烦”。投资人一旦受到欺骗或损害,首先想到的是找政府,因为政府备案了、通知了、网上也公布了,有些甚至被政府命名为“4050就业实事工程”。但就是这些工程,照样出问题,结果,投资人就找政府。关键是政府要规定特许人:你必须向投资人提供信息披露,保证披露信息的真实性,一旦不真实,政府就要处罚特许人,如果给投资人造成损失的则强制特许人赔偿。比较适当的办法还可以是:政府授权连锁协会实施“强制备案”,凡是要从事特许经营活动的企业都必须按照规定的要求首先向连锁经营协会提供信息披露,并办理备案手续。

(四)有关“法律责任”的规定没有充分体现特许经营立法的根本宗旨。《条例》中的第四章二十四条到二十八条用五个条款分别对以下7种行为做了罚款规定:(1)不符合“两店一年”规定,最高罚款50万;(2)“企业”以外的单位从事特许经营活动,最高罚款50万;(3)未按规定备案,最高罚款10万;(4)未按规定向被特许人说明费用使用情况,最高罚款5万;(5)未向商务主管部门报告上一年特许经营合同订立情况,最高罚款5万;(6)虚假推广活动,最高罚款30万;(7)信息披露失实,最高罚款10万。这7种情况,(1)与(2)都是最严厉的罚款,但这两条并不一定直接影响投资人的利益,相反,如果信息披露不实则会直接损害投资人的利益,但正是这个最要命的情况,即使发生了最高罚款也只有10万元。这样的规定显然是值得商榷的,而且也没有对利益受损的投资进行补偿与赔偿的条款。

(五)在信息透露方面还需要进一步深化与细化。如融资协助、特许经营公司的义务、专属的营业区域、投资者实际从事特许店经营的义务、有关特许经营公司连锁店总数及相关资料(如在过去3年公司终止合约或自愿放弃续约权利而停止营业连锁店的总数,并提供连锁资料)、有关销售额及利润的实际数、平均数、计划数和预测数(这一条是要求特许经营公司提供给投资者的数据都必须有充分的依据),等等。

立法需要端正“立场”,为特许经营立法,就是首先要站在投资者与消费者这一边,适度的“倾向性立法”,也是出于这方面的考虑。随着我国各方面法律法规越来越健全,也将推动我国特许经营向更规范、更有序的方向发展,并促进国际品牌在我国发展特许经营业务,有利于形成我国特许经营事业的新繁荣。

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